Государственные правила

Очень часто говорится, что выпуск гарантии по первому требованию и ее условия не являются объектом переговоров. К ссылкам на обязательные государственные правила надо относиться с большой  осторожностью. Такие правила могут вообще не существовать на самом деле, либо быть неприменимы к данному случаю. Однако, если они все-таки имеются, эти правила могут быть слишком неконкретными.  Следует подчеркнуть, что если экспортер неизбежно должен предоставить гарантию, оплачиваемую по  первому требованию, то ему необходимо уделить должное внимание различным условиям и оговоркам по  гарантии, таким как дата истечения гарантии, ее максимальная сумма и другие моменты.

Что касается области переговоров, необходимо различать гарантии в пользу государственных  учреждений или предприятий, и гарантии в пользу частных компаний. Большинство стран, и не только Ближнего Востока и Северной Африки, но и западных, имеют правила,  касающиеся гарантий в пользу государственных учреждений.

Они обычно указывают те учреждения, на  которые распространяются эти правила, приводят перечень видов договоров, то есть предмет договора,  суммы и т.д. Можно констатировать, что работы в общественном секторе, присуждаемые на основе  открытых тендеров, подчиняются правилам. В странах Ближнего Востока и Северной Африки они, как  правило, предусматривают выставление гарантии, оплачиваемой по первому требованию и фиксируют ее  точный текст. Государственные организации оказываются связанными этими правилами и не могут не  следовать им. Важно отметить, что даже внесение небольших изменений в тексты невозможно.

Государственные правила не распространяются на частные компании. В этом случае возможности на переговорах определяются силой сторон. Разумеется, стороны должны иметь ввиду, что условия и текст  гарантии должны быть приемлемы также и для банка.   Обычно банки предпочитают использовать свои  собственные стандартные формы, текст которых более или менее зафиксирован, и можно выбирать те или иные оговорки из присутствующих в стандартной форме.

Гарантия, оплачиваемая по первому требованию. Оценка риска

Принципал, соглашаясь на гарантию по первому требованию, рискует тем, что платеж по гарантии может быть произведен, хотя, если исходить из условий основного договора, такой платеж может оказаться необоснованным (за исключением договоренности "сначала платить, потом спорить"), и его шансы на возмещение выплаченной суммы очень невелики в силу причин, описанных на этом сайте. Величина принимаемого риска также может оценена и с другой позиции, а именно, вероятность обращения данного конкретного бенефициара за платежом, или, если можно так выразиться, склонность данного бенефициара поступить именно таким образом.

Нарушение договора может быть вызвано многими причинами или их комбинацией. Помимо вины принципала в невыполнении договора, может быть вина, например, субподрядчиков принципала, или же вина самого бенефициара, непредвиденные сложности, стихийные бедствия, политическая и социальная нестабильность, отсутствие возможности продолжить финансирование проекта.

Невыполнение договора может произойти и из-за действий правительства: наложения эмбарго, валютных ограничений и т.д. Все эти события увеличивают шансы требования платежа бенефициаром, поэтому принципал должен заранее предусмотреть вероятность наступления таких событий. Исходя из той легкости, с которой бенефициар   может потребовать платеж по гарантии, в гарантии желательно оговорить случаи, при которых бенефициар неимеет права требовать платеж.

Мы не отрицаем, что существует возможность злоупотребления по гарантиям по первому требованию. Хотя дискуссии по таким случаям продолжают вестись, однозначного ответа пока не существует. Поэтому представляется  бесполезным  давать  определение  необоснованному  (мошенническому)  требованию  о платеже.

Необходимо помнить, что в нормальных условиях   всегда присутствуют моменты, держивающие бенефициара   от   требования   платежа   по   незначительным   причинам,   или   если   его   требование необоснованно.  Востребование платежа в  этом  случае  наверняка приведет  к разрыву договора, и  бенефициар в результате останется с невыполненным проектом. Чтобы завершить начатое, он будет вынужден обратиться к другим фирмам, где наверняка уже будут знать о случившемся.

Тем  не менее, оценка положения бенефициара очень важна. Принадлежность компании, то есть государственная она или частная, также определяет величину риска. Полезную информацию могут сообщить коммерческие организации или банки. Если риск присутствует, то экспортер вообще не будет  вести дело с такой компанией.

Возмещение после платежа

После платежа  по  гарантии,  произведенного за счет дебитора/принципала,  последний  может пытаться вернуть выплаченную бенефициару сумму и если необходимо, попытаться обратиться в суд или  арбитраж,   как   предусмотрено   в   основном   договоре,   если   он   считает,   что   он   не   допускал  нарушений обязательства.

Бремя доказательства лежит на дебиторе/принципале. Если суд согласен с ним, то кредитору / бенефициару будет дан приказ на возмещение суммы. Это действие напрямую исходит из на договоренности сторон  "сначала платить, потом спорить" а не на требованиии возместить сумму, выплаченную по ошибке,   поскольку у бенефициара имелось право на платеж при условии соблюдениz условий гарантий. Немецкое  право относит требование  дебитора  о  возвмещению  к  требованиям,      основанным на понятии несправедливого обогащения.

Возмещение после платежа

Если суд или арбитраж не обнаружил нарушений обязательств со стороны принципала, то последний имеет право на получение процентов по сумме, выплаченной банком, со дня произведенного платежа. Принципал обычно имеет право только на возврат суммы и проценты. Даже если суд определил, что бенефициар не имел права на получение компенсации ввиду нарушения основного договора и не может удерживать у себя сумму, полученную по гарантии, это еще не означает, что требование платежа было с его стороны мошенническим.

Право на немедленный платеж, в то время как наличие вины принципала (еще) оспаривается - это и есть именно то новое, что привносит гарантия, оплачиваемая по первому требованию. Необходимо заметить, что фактические шансы на возврат определяются факторами, но зачастую они невелики. Не обращаясь в суд. дебитор / принципал в лучшем случае может добиться от   кредитора / бенефициара     возврата    лишь     части     суммы.     Возможность     получения     средств дебитором / принципалом повышается, если договор определяет местом разбирательства суд нейтральной  страны.