tag:blogger.com,1999:blog-42092173376094572382024-02-18T23:48:56.557-08:00Правила по ГарантиямЛокализации риска, функции гарантии, Гарантия возврата платежа все правила по гарантиям в одном местеТаняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comBlogger69125tag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-29039247193901678512012-03-01T13:35:00.003-08:002012-03-02T11:25:33.567-08:00Беспристрастность гарантии, оплачиваемой по первому требованию. Договорные взаимоотношения в целом<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Уже обсуждалось, что гарантия, требующая документальных доказательств невыполнения обязательств от независимой третьей стороны или решения суда, больше защищает обоюдные интересы сторон, чем это делает гарантия по первому требованию. Первый тип устанавливает справедливое равновесие интересов сторон, защищая одного от злоупотребления, а второму обеспечивая компенсацию, в то время как второй тип способствует осложнению отношений, увеличению расходов, блокированию средств. Все это может быть верным с позиции принципала, но <b>бенефициар</b>, скорее всего, думает по-другому.<br />
<br />
Необходимо помнить, что список <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_9727.html">рисков</a>, возникающих вокруг нарушения договоров, присущ международным сделкам, и эти риски материализуются довольно часто. Неправильно полагать, что рискам подвергается только кредитор, но не дебитор. Соответственно, общие заявления о беспристрастности первого вида гарантий и несправедливом характере второго вида неуместны. Поэтому неудивительно, что ICC, исходя из доминирующей на рынке практики, выбрало гарантии, оплачиваемые по первому требованию, в качестве прототипа платежного механизма в 1992 <b>URDG</b>.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgjj-xyZ5U6tdQKqntXk1yPWKrl7uh1MgSrCUbfTQawjrl3xmTlkKwrIJDGE9FFC84QLiN7p7PEn9D0eIw6uueJzrLlvjXGFDBtCe8NKFfcRlXZClWkXafSC46jYgXq77bktqxveMbuuFO4/s1600/9.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgjj-xyZ5U6tdQKqntXk1yPWKrl7uh1MgSrCUbfTQawjrl3xmTlkKwrIJDGE9FFC84QLiN7p7PEn9D0eIw6uueJzrLlvjXGFDBtCe8NKFfcRlXZClWkXafSC46jYgXq77bktqxveMbuuFO4/s1600/9.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Беспристрастность гарантии</td></tr>
</tbody></table>
Также необходимо избегать постоянных разговоров о возможности злоупотребления. Без сомнения, случаи мошенничества возможны, как и случаи <b>недобросовестной практики</b>. Эти инциденты, частота которых неизвестна, не служат обвинением гарантиям, оплачиваемым по первому требованию.<br />
<br />
Чтобы говорить о (несправедливом учете интересов при разных видах гарантии, необходимо рассматривать договор в целом. Несколько примеров покажут это. Так покупатель или заказчик по строительному контракту никогда не согласится произвести авансовый платеж или же выдать суммы, подлежащие удержанию, без выставления гарантии возврата соответствующих платежей, оплачиваемых по первому требованию. Если экспортер не готов выставить такую гарантию, то он сам виноват в такой ситуации, и будет вынужден сам финансировать всю сделку. Когда продавец пользуется аккредитивом на полную стоимость контракта, тогда ему гарантирован полный и <b>немедленный платеж</b>. Однако покупатель не может быть уверен в полном и точном выполнении контракта продавцом. Если кто-то сочтет такие условия неравновесными (несправедливыми), то он может сказать, что равновесие восстанавливается при помощи гарантии, оплачиваемой по первому требованию, в пользу покупателя на сумму от 5 % до 20 %от суммы контракта.<br />
<br />
Отличная ситуация складывается, если <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_5526.html">аккредитив</a> открыт, скажем, на 80 % от суммы контракта или если платеж будет произведен только после осуществления поставок, на открытый счет, без каких-либо средств защиты для продавца. В этой ситуации удержание 20% от контрактной цены служит покупателю, как правило, достаточной защитой от неисполнения обязательств продавцом, и вряд ли будет оправданно настаивать на гарантии по первому требованию в пользу покупателя.<br />
<br />
С другой стороны,покупателя в стране X, который имеет горький опыт с продавцом в стране У, вряд ли можно критиковать, если он будет настаивать на гарантии по первому требованию. В строительных контрактах присутствуют промежуточные платежи, которые производятся при представлении сертификата инженера о выполнении данного этапа работ. Заказчик застрахован от того, что оплата не произойдет, пока не будет выполнена работа, но он не застрахован от дефектов, которые могут выявиться позже, или от того, что работы не будут полностью завершены.<br />
<br />
И в заключение, на равновесность договора влиют очень много факторов, как сами по себе, так и в комбинации с другими, и их невозможно взвесить, поэтому невозможно рассуждать в общем о беспристрастности гарантий, <b>оплачиваемых по первому требованию</b>. Лучшие судьи - это стороны по договору. И на утверждения принципала о том, что гарантия по первому требованию несправедлива, не следует обращать внимания. Фирмы, вступающие в международную торговлю, должны забыть высказывания такого рода.<br />
<br />
Часто намекалось, что гарантией, оплачиваемой по первому требованию, можно оперировать как скидкой, предоставляемой бенефициару, и что принципал будет достаточно дальновидным, если он учтет это обстоятельство при обсуждении цены контракта. Однако, это вовсе не означает, что гарантия обязательно увеличивает цену. Большая конкуренция на рынке практически не дает возможности увеличить цену. Тем не менее, если такое действительно будет иметь место, это будет означать крах гарантий.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-76184788668478719932012-03-01T13:35:00.001-08:002012-03-01T17:43:23.015-08:00Выпуск гарантии как предварительное условие и основное обязательство<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Когда стороны по основному договору договариваются о том, что дебитор / принципал выставит гарантии на определенных условиях, то эта договоренность означает <b>предварительное условие</b>, то есть обязательства другой стороны приостанавливаются до выставления гарантии. Это условие бывает основным.<br />
<br />
Если согласованная гарантия не была выставлена вовремя, то вторая сторона может разорвать договор и даже потребовать возмещения убытков. Поэтому важно определить конечную дату выставления <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_1327.html">гарантии</a>. Если дата четко не определена, то дебитору/принципалу позволяется выставить гарантию в разумный срок.<br />
<br />
Иногда возникают различные проблемы, если стороны согласились на "<b>гарантию</b>", но не смогли выработать четкие <b>условия платежа</b>. Это выявляется только после того, как сторона обратится в банк с просьбой составить гарантию.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-72945402721572595152012-03-01T13:34:00.003-08:002012-03-01T17:42:02.775-08:00Защитная оговорки в гарантии и противовесные положения в основном договоре<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Если выпуск гарантии по первому требованию неизбежен, то всегда остается возможность для переговоров о <b>защитных оговорках</b>. Например, в государственном и в частном секторе очень часто встречается условие об уменьшении суммы в гарантиях исполнения. Также возможно и включение других оговорок.<br />
<br />
Необходимо также внесение защитных оговорок в основной договор, которые бы сдерживали решимость бенефициара требовать <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_9460.html">платеж</a> по гарантии. Хотя такие оговорки и не влияют на гарантию, но они пригодятся при последующих разбирательствах после платежа в случае, если принципал / экспортер будет требовать возврата денег. Оговорка о решении споров в третьей стране может оказаться очень полезной.<br />
<br />
Положение о предоставлении импортером / бенефициаром <b>акцессорной гарантии</b> на возврат платежа в случае решения суда в пользу экспортера/принципала усиливает позицию принципала, но добиться включения такой оговорки очень сложно. Для экспортера, который вынужден предоставлять гарантию исполнения, оплачиваемую по первому требованию, очень важно уравновешивать вытекающие из гарантии риски, добиваясь <b>выгодных условий платежа</b>. Если нет системы противовесов, то принципал подвергает себя двойному риску - выставлению требования о платеже по гарантии и неполучения суммы по<b> основному договору</b> (контракту).</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-76948431071081583772012-03-01T13:34:00.001-08:002012-03-02T11:26:23.583-08:00Прямые и непрямые гарантии<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Основной вопрос для рассмотрения - должна ли гарантия быть <b>прямой</b> или <b>непрямой</b>? <b>Непрямая гарантия</b>, выпущенная банком в стране <b>бенефициара</b>, имеет несколько преимуществ для последнего. В этом случае гарантия подчиняется местным законам, которые особенно важны в отношении срока действия гарантии. Также исключается риск валютных ограничений. Обычно тот банк, где бенефициар держит счет, и будет банком-эмитентом. В этом случае договор выполняется гладко.<br />
<br />
Очень важный фактор - то, что банк скорее склонен защищать интересы "домашнего" бенефициара, чем заграничного принципала, с которым у него нет договорных обязательств. Это особенно отчетливо становится видно, когда бенефициар требует платежа по гарантии. Банк бенефициара более склонен к тому, чтобы произвести платеж в срок, если сравнивать его с банком принципала в случае прямой гарантии.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhUSTkk7FtcNGvYbfrlIiAZ7CMUoiKgo532jb-vIxITwF2UxcDg4eCFC_LYT9Lvl7vDh9dPaWHKrqt5PIdF59mZji9PL9NnAj1xCQC58loxNsjnAJPDAJDC3BvSI7me84qBIU0x2VCU0oYa/s1600/7.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhUSTkk7FtcNGvYbfrlIiAZ7CMUoiKgo532jb-vIxITwF2UxcDg4eCFC_LYT9Lvl7vDh9dPaWHKrqt5PIdF59mZji9PL9NnAj1xCQC58loxNsjnAJPDAJDC3BvSI7me84qBIU0x2VCU0oYa/s1600/7.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Прямые и непрямые гарантии</td></tr>
</tbody></table>
В случае <b>прямой гарантии </b>банки стремятся отложить платеж, делая запросы к бенефициару, что дает принципалу возможность предпринять юридические действия по упреждению платежа.<br />
<br />
С точки зрения принципала непрямая гарантия имеет некоторые существенные недостатки. Риск, которому подвергается принципал, определяется условиями не только основной гарантии, но и условиями контргарантии, которую его банк выпускает в пользу иностранного банка-эмитента. По контргарантии условия <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_4606.html">рамбурсирования</a> банка-эмитента инструктирующим банком за счет выставляющей стороны бывают, как правило, шире и свободнее, чем по основной гарантии.<br />
<br />
Второй недостаток заключается в том, что в течение срока действия <b>контргарантии</b> выставляющая сторона должна оплатить расходы как инструктирующего банка, так и банка-эмитента. Это особенно тяжело, если заявлено, что контр-гарантия остается в силе вплоть до выполнения всех обязательств по основному договору. И наконец, практически невозможно получить решение суда о запрете на осуществление платежа на основании мошенничества.<br />
<br />
Что касается государственных учреждений, то непрямая гарантия преобладает на Ближнем Востоке, в Северной Африке, Латинской Америке и Индии. В других регионах непрямая гарантия встречается намного реже. В частном же бизнесе используются оба вида гарантий.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-80320897881668983982012-03-01T13:33:00.001-08:002012-03-01T17:36:10.285-08:00Государственные правила<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Очень часто говорится, что выпуск гарантии по первому требованию и ее условия не являются объектом переговоров. К ссылкам на обязательные <b>государственные правила</b> надо относиться с большой осторожностью. Такие правила могут вообще не существовать на самом деле, либо быть неприменимы к данному случаю. Однако, если они все-таки имеются, эти правила могут быть слишком неконкретными. Следует подчеркнуть, что если экспортер неизбежно должен предоставить гарантию, оплачиваемую по первому требованию, то ему необходимо уделить должное внимание различным условиям и оговоркам по <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_9909.html">гарантии</a>, таким как дата истечения гарантии, ее максимальная сумма и другие моменты.<br />
<br />
Что касается области переговоров, необходимо различать гарантии в пользу государственных учреждений или предприятий, и гарантии в пользу частных компаний. Большинство стран, и не только Ближнего Востока и Северной Африки, но и западных, имеют правила, касающиеся гарантий в пользу государственных учреждений.<br />
<br />
Они обычно указывают те учреждения, на которые распространяются эти правила, приводят перечень видов договоров, то есть предмет договора, суммы и т.д. Можно констатировать, что работы в общественном секторе, присуждаемые на основе открытых тендеров, подчиняются правилам. В странах Ближнего Востока и Северной Африки они, как правило, предусматривают выставление гарантии, оплачиваемой по первому требованию и фиксируют ее точный текст. <b>Государственные организации</b> оказываются связанными этими правилами и не могут не следовать им. Важно отметить, что даже внесение небольших изменений в тексты невозможно.<br />
<br />
Государственные правила не распространяются на частные компании. В этом случае возможности на переговорах определяются силой сторон. Разумеется, стороны должны иметь ввиду, что условия и текст гарантии должны быть приемлемы также и для банка. Обычно банки предпочитают использовать свои собственные стандартные формы, текст которых более или менее зафиксирован, и можно выбирать те или иные оговорки из присутствующих в стандартной форме.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-43675633247276871852012-03-01T13:32:00.003-08:002012-03-01T18:01:47.672-08:00Гарантия, оплачиваемая по первому требованию. Оценка риска<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Принципал, соглашаясь на гарантию по первому требованию, рискует тем, что <b>платеж по гарантии</b> может быть произведен, хотя, если исходить из условий основного договора, такой платеж может оказаться необоснованным (за исключением договоренности "<b>сначала платить, потом спорить</b>"), и его шансы на возмещение выплаченной суммы очень невелики в силу причин, описанных на этом сайте. Величина принимаемого риска также может оценена и с другой позиции, а именно, вероятность обращения данного конкретного бенефициара за платежом, или, если можно так выразиться, склонность данного бенефициара поступить именно таким образом.<br />
<br />
Нарушение договора может быть вызвано многими причинами или их комбинацией. Помимо вины принципала в невыполнении договора, может быть вина, например, субподрядчиков принципала, или же вина самого <b>бенефициара</b>, непредвиденные сложности, стихийные бедствия, политическая и социальная нестабильность, отсутствие возможности продолжить финансирование проекта.<br />
<br />
Невыполнение договора может произойти и из-за действий правительства: наложения эмбарго, валютных ограничений и т.д. Все эти события увеличивают шансы <b>требования платежа</b> бенефициаром, поэтому принципал должен заранее предусмотреть вероятность наступления таких событий. Исходя из той легкости, с которой бенефициар может потребовать платеж по гарантии, в гарантии желательно оговорить случаи, при которых бенефициар неимеет права требовать платеж.<br />
<br />
Мы не отрицаем, что существует возможность злоупотребления по гарантиям по первому требованию. Хотя дискуссии по таким случаям продолжают вестись, однозначного ответа пока не существует. Поэтому представляется бесполезным давать определение необоснованному (мошенническому) требованию о платеже.<br />
<br />
Необходимо помнить, что в нормальных условиях всегда присутствуют моменты, держивающие бенефициара от требования платежа по незначительным причинам, или если его требование необоснованно. Востребование платежа в этом случае наверняка приведет к разрыву договора, и бенефициар в результате останется с невыполненным проектом. Чтобы завершить начатое, он будет вынужден обратиться к другим фирмам, где наверняка уже будут знать о случившемся.<br />
<br />
Тем не менее, оценка положения бенефициара очень важна. Принадлежность компании, то есть государственная она или частная, также определяет величину риска. Полезную информацию могут сообщить коммерческие организации или банки. Если риск присутствует, то экспортер вообще не будет вести дело с такой компанией.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-9000027346674321592012-03-01T13:32:00.001-08:002012-03-02T11:27:25.692-08:00Возмещение после платежа<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
После платежа по гарантии, произведенного за счет дебитора/принципала, последний может пытаться вернуть выплаченную <b>бенефициару</b> сумму и если необходимо, попытаться обратиться в суд или арбитраж, как предусмотрено в основном договоре, если он считает, что он не допускал нарушений обязательства.<br />
<br />
Бремя доказательства лежит на дебиторе/принципале. Если суд согласен с ним, то кредитору / бенефициару будет дан приказ на возмещение суммы. Это действие напрямую исходит из на договоренности сторон "<b>сначала платить, потом спорить</b>" а не на требованиии возместить сумму, выплаченную по ошибке, поскольку у бенефициара имелось право на платеж при условии соблюдениz условий гарантий. Немецкое право относит требование дебитора о возвмещению к требованиям, основанным на понятии несправедливого обогащения.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEglxfDXaBxixwCUof-FLbYmX6Arfdw20IlDihq9UWlC_Ok6ghkQSiTYB_b0Z5gB7DXL_PLfWl6FzkbWl2x4F9GFsTQmYw1UwIDedcRx1W6QyQe9eevD1y9OrjKdaPHrEGjJrAMDl247C2sS/s1600/6.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEglxfDXaBxixwCUof-FLbYmX6Arfdw20IlDihq9UWlC_Ok6ghkQSiTYB_b0Z5gB7DXL_PLfWl6FzkbWl2x4F9GFsTQmYw1UwIDedcRx1W6QyQe9eevD1y9OrjKdaPHrEGjJrAMDl247C2sS/s1600/6.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Возмещение после платежа</td></tr>
</tbody></table>
Если суд или <b>арбитраж</b> не обнаружил нарушений обязательств со стороны принципала, то последний имеет право на получение процентов по сумме, выплаченной <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_4553.html">банком</a>, со дня произведенного платежа. Принципал обычно имеет право только на возврат суммы и проценты. Даже если суд определил, что бенефициар не имел права на получение компенсации ввиду нарушения основного договора и не может удерживать у себя сумму, полученную по гарантии, это еще не означает, что требование платежа было с его стороны мошенническим.<br />
<br />
Право на немедленный платеж, в то время как наличие вины принципала (еще) оспаривается - это и есть именно то новое, что привносит гарантия, оплачиваемая по первому требованию. Необходимо заметить, что фактические шансы на возврат определяются факторами, но зачастую они невелики. Не обращаясь в суд. дебитор / принципал в лучшем случае может добиться от кредитора / бенефициара возврата лишь части суммы. Возможность получения средств дебитором / принципалом повышается, если договор определяет местом разбирательства суд нейтральной страны.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-53079130536731625002012-03-01T13:31:00.003-08:002012-03-01T17:34:25.029-08:00Гарантия, оплачиваемая по первому требованию с позиции принципала<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Перемещения риска от кредитора/бенефициара к дебитору/принципалу при использовании гарантии по первому требованию выражена в фразе "<b>сначала платите, потом спорьте</b>". В деле Itek Corporation v. First National Bank она была сформулирована иначе: "Стороны по договору могут использовать аккредитив (в данном случае гарантию. Р.Б.) для того, чтобы споры по договору происходили тогда, когда деньги находятся в кармане бенефициара, а не в кармане противоположной стороны по договору".<br />
<br />
Соглашение между сторонами по договору в отношении гарантии по первому требованию означает, что если кредитор/бенефициар считает, что дебитор/принципал нарушил свои обязательства, а тот оспаривает мнение кредитор/бенефициара, то платеж по гарантии должен быть осуществлен немедленно, не ожидая конечного решения спора, будь оно полюбовным или же по решению суда. <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_9460.html">Платеж</a> в этой ситуации считается временным.<br />
<br />
Если судьи решили, что дебитор/принципал не нарушал договор, то кредитор/бенефициар/ должен возвратить полученные им по <b>гарантии</b> средства. Выбирая схему, при которой кредитор/бенефициар сначала получает платеж без представления доказательств нарушения, обе стороны достигают того, чего они намеревались достичь, а именно, перехода риска.<br />
<br />
Теперь, после осуществления платежа уже дебитор/принципал сталкивается с огромным риском и с большими трудностями, сопровождающими его попытку возврата суммы. Соответственно, объяснение фразы "сначала платите, потом спорьте" предполагает перемещение рисков. Платеж основывается не на предварительном признании вины, и производится не по вероятностому или предварительному предположению вины.<br />
<br />
Кредитор/бенефициар по основному договору не удовлетворится только обязательством дебитора/принципала "сначала платить, потом спорить". Такое обязательство действительно дает существенные права кредитору/бенефициару, но если принципал не выполнит своего обязательства "<b>сначала платить</b>", что вполне вероятно, то бенефициару все равно придется пойти в суд в поисках истины, Для предотвращения этого риска кредитор/бенефициар будет настаивать на том, чтобы средства были сначала переведены нейтральной, надежной третьей стороне - банку.<br />
<br />
Банк принимает на себя обязательство и не нарушит его из-за боязни за свою репутацию, и еще потому, что платеж будет осуществляться за счет дебитора/принципала. Таким образом кредитор/бенефициар закрывает разрыв между своим правом на компенсацию и его реальным осуществлением.<br />
<br />
Мнение о том, что договоренность "сначала платите, спорьте потом", содержащаяся в гарантии, - это, в первую очередь, продукт основного договора, и влияет на позиции сторон в этом договоре, не является само собой разумеющимся.<br />
<br />
Но, в частности, еще не всеми принимается идея о том, что гарантия, <b>оплачиваемая по первому требованию</b>, будучи, без сомнения, договором только между банком и бенефициаром, в первую очередь служит средством перераспределения риска между дебитором и кредитором. В то время широко признается, что гарантия, оплачиваемая по первому требованию, означает принятие риска основным принципалом на себя и что она вызывает перемещение процедурного риска.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-39457717591300658232012-03-01T13:31:00.001-08:002012-03-01T17:51:22.687-08:00Гарантии с представлением документов от третьей стороны<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
<b>Гарантии</b> <b>с представлением документов</b> от третьей стороны дают те же преимущества, но в меньшей степени. Основное различие состоит в том, что бенефициар не может затребовать платеж произвольно, поскольку ему необходимо представить те доказательства вины продавца/подрядчика, которые определены в гарантии.<br />
<br />
В этом случае существует тот <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_9727.html">риск</a>, что бенефициар не сможет представить корректные документы, хотя его требование о платеже и будет законным. Необходимость <b>представления документов от третьей стороны</b> также уменьшает возможность угрожать выставлением требования по гарантии в целях давления на продавца.<br />
<br />
Как следствие сказанного, для <b>бенефициаров</b> более предпочтительна <b>гарантия</b>, оплачиваемая по первому требованию. Преимущества гарантии, по которой требуется представление судебного решения, в основном сводятся к устранению риска неисполнения. Она не дает бенефициару никаких преимуществ дополнительных преимуществ по сравнению с теми, которыми бы он обладал в случае традиционного поручительства (акцессорной гарантии).</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-34437042935354363122012-03-01T13:30:00.001-08:002012-03-01T17:28:56.839-08:00Распределение риска с позиции бенефициара<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Гарантия как договор между банком и <b>бенефициаром</b> представляет собой продукт основного (<b>основополагающего</b>) договора. Когда стороны по основному договору соглашаются на выпуск гарантии, они, тем самым, соглашаются на определенное распределение рисков, которое определяется механизмом <b>получения платежа</b> в случае нарушения договора.<br />
<br />
Возьмем для примера договор на поставку оборудования между продавцом в стране X и покупателем в стране У; полный платеж производится по аккредитиву. После представления документов продавец получает полный платеж от банка, но за счет покупателя.<br />
<br />
Если покупатель обнаружит дефекты в оборудовании, то он столкнется со значительными трудностями при получении соответствующей компенсации. Если продавец оспаривает этот факт, то покупатель будет вынужден пуститься в длинный, дорогой и, главное, неопределенный путь. Первое - это <b>юридический риск</b>. Истец/покупатель может проиграть дело по некоторым процедурным вопросам, или из-за невозможности представить суду все необходимые доказательства, или из-за того, что у суда имеется своя точка зрения на суть дела.<br />
<br />
Также может случиться, что суд не будет располагать необходимыми полномочиями или же разберет дело пристрастно. Такие ситуации случаются с компаниями, принадлежащими государству, либо с государственными учреждениями. Если вдруг покупатель выиграет дело, то он может столкнуться с проблемой исполнения решения суда. Если решение принято в стране, где продавец не держит свои средства, то оно может не иметь силы в стране, где они находятся. Покупателю придется начинать все сначала. Также могут иметь место какие-либо валютные ограничения на перевод суммы в страну покупателя. И, наконец, <b>продавец</b> может оказаться банкротом.<br />
<br />
Помимо юридического риска и риска исполнения существуют другие факторы, делающие позицию истца ненадежной - это большие судебные издержки. Если все препятствия преодолены, то практика показывает, что только часть из них (судебные издержки оплачиваются заранее) будет компенсирована. И, наконец, проблема ликвидности. Покупатель вынужден нести дополнительные расходы вследствие нарушения договора продавцом во время этого нарушения.. Последующее решение суда по процентам никогда не отражает величины фактически понесенных убытков, и никак не ликвидирует сами затруднения, с которыми сталкивается покупатель в результате нарушения договора.<br />
<br />
Совокупность этих <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_1523.html">рисков</a>, опасностей и препятствий объясняет, почему коммерческая практика придает такое небольшое значение праву на возмещение убытков. Что действительно важно, так это реальное и немедленное получение компенсации. Эта мудрость отражена в веками подтвержденном изречении "<b>закон там, где деньги</b>".<br />
<br />
В случае выставления гарантии по первому требованию распределение рисков полностью меняется. По такой <b>гарантии</b> покупатель имеет право на немедленную компенсацию в случае вины продавца, без всякой необходимости доказывать такую вину. Как правило, банк не разбирается с клиентом, требующим платежа, а производит платеж из-за боязни за свою репутацию.<br />
<br />
Препятствий будет даже меньше, если гарантия выпускается банком страны покупателя. Одним словом, покупатель избежит всех трудностей, описанных выше, если потребует гарантию по первому требованию. Более того, гарантия означает не только получение немедленной компенсации в случае неисполнения обязательств, но и служит средством давления на продавца для целей надлежащего выполнения договора. Соответственно, фраза "надлежащее выполнение" в этом случае приобретает значение "<b>надлежащее выполнение до полного удовлетворения бенефициара</b>".</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-12162078633438315522012-03-01T13:29:00.001-08:002012-03-01T17:51:38.858-08:00Внутренние гарантии по первому требованию<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Хотя преимущества гарантии по первому требованию для бенефициара и риск для принципала, особенно четко проявляется в <b>международных сделках</b>, она используется и во внутренних сделках. Это объясняет, почему использование такого типа<b> гарантии</b> отнюдь не считается необычным для внутренних сделок.<br />
<br />
Если стороны согласны на такую гарантию, то она подчиняется правилам, используемым в международной торговле. Прецедентное право не различает эти две ситуации.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-6798160101728122752012-03-01T13:28:00.003-08:002012-03-01T17:51:49.211-08:00Lex mercatoria<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Некоторые авторы указывают, что современные независимые гарантии относятся к <b>lex mercatoria</b>. Помимо вопроса, что именно следует из применения этой концепции, трудность заключается в том, что никто не может быть уверен в применимости какого-либо свода специфических правил в качестве юридического инструмента к проблемам по гарантиям.<br />
<br />
Однако, ссылка на<b> lex mercatoria</b> полезна тем, что указывает на происхождение независимой гарантии, особенно гарантии по первому требованию, из практики международной торговли, и она поэтому должна рассматриваться на международном уровне, а не привязываться к национальным и традиционным концепциям.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-33560896827117181292012-03-01T13:28:00.001-08:002012-03-01T17:52:01.352-08:00Независимая гарантия и поручитель<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Общее между <b>независимой гарантией</b> и поручительством - это то, что и та и другое представляют средство защиты для бенефициара в случае неисполнения выставляющей стороной своих обязательств по основному договору (контракту). Разница же состоит в том, что платежное обязательство гаранта по определению независимо от обязательств выставляющей стороны/принципала, тогда как платежное обязательство поручителя неотрывно от последних.<br />
<br />
Согласно принципу суброгации, поручитель вправе использовать <b>защитные аргументы</b>, которые могут иметься у принципала против претензий бенефициара, и последний, в случае разногласий, должен доказывать обоснованность своих претензий, исходя из условий основного договора. В соответствии же с принципом независимости, гарант не может прибегать к средствам защиты, вытекающим из основного договора, и осуществление им платежа определяется исключительно <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_8030.html">условиями</a> гарантии.<br />
<br />
Получит ли это абстрактное различие свое реальное воплощение, зависит от того, какой тип платежного механизма будет выбран для гарантии, к примеру, платеж по первому требованию без каких-либо доказательств нарушения контракта либо платеж по представлению судебного или арбитражного решения.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-59605023904453601222012-03-01T13:27:00.001-08:002012-03-01T17:23:20.904-08:00Независимые гарантии в сравнении с документарными аккредитивами и поручительствами<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Если изучать природу <b>независимой гарантии</b>, то следует сравнивать ее с другими концепциями <b>документарным аккредитивом</b> и поручительством (акцессорной гарантией). У них много общего: коммерческий контекст, структура и механизм вступления в силу, то обстоятельство, что клиент банка - это принципал, распределение рисков, и их цель - а именно, предоставление обеспечения. Юридически они обе характеризуются принципом независимости, принципом строгого соответствия условиям, формальной проверкой документов банком, сравнительно небольшим влиянием принципа доброй воли и т.д.<br />
<br />
Из-за сходства независимой гарантии и американского резервного аккредитива с документарным аккредитивом, отношение к этим инструментам во многом одинаково, особенно в американском и английском праве. Однако, к гарантиям нельзя бездумно и автоматически применять все и каждое из правил, относящихся к аккредитивам. Существует также много различий.<br />
<br />
<b>Документарный аккредитив</b> - это средство оплаты стоимости покупки и он работает в случае нормального развития ситуации, в случае исполнения, подразумеваемого обеими сторонами, тогда как гарантия обеспечивает вторичную защиту, и платеж производится в случае невыполнения основного договора. С точки зрения выставляющей стороны это различие является критическим. В случае с документарным аккредитивом использование последнего отвечает интересам выставляющей стороны, поскольку в ходе этого он получает тот товар, в котором нуждался.<br />
<br />
Напротив, платеж банка по обоснованному требованию по гарантии приводит только к одному результату - выставляющая сторона будет обязана рамбурсировать банк без всякой для себя выгоды. Второе отличие состоит в том, что природа документов, требуемых по гарантии, совершенно отличается от требуемых по <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_5526.html">аккредитиву</a>. В случае документарного аккредитива документы, представляемые бенефициаром/продавцом, представляют товар и/или связаны с товаром, и обладают внутренне присущей им товарной стоимостью, тогда как документы, представляемые по гарантии, относятся к неисполнению выставляющей стороной своих обязательств и не обладают никакой внутренней ценностью.<br />
<br />
Далее, <b>документарный</b> аккредитив самоисполняется - <b>кредит</b>, который банк предоставляет своему клиенту/покупателю, может быть возвращен из выручки от продажи товара, и банк сам заинтересован в документах, воплощающих в себе реальный товар. В случае с гарантией это не так, и поэтому кредитный <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_1597.html">риск</a> для банка более высок, и более того, выставление требования по гарантии может сигнализировать о финансовой и производственной слабости несостоятельности клиента банка.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-78578001513304610582012-03-01T13:26:00.003-08:002012-03-01T17:52:13.023-08:00Договор sui generis<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Несмотря на принадлежность к такой концепции как передача полномочий (мандат), немецкий abstraktes Schuldversprechen и немецкий Garantievertag в современном прецедентном праве рассматриваются независимые банковские гарантии, используемые в международной торговле и образующие одну из сторон в многосторонних договорных отношениях, как договор <b>sui generis</b>.<br />
<br />
Признание этого факта очень важно, так как оно означает, что современные <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_4553.html">банковские гарантии</a> рассматриваются как независимое понятие. Это основывается на их специфической сущности и целях. Факт признания того, что <b>современные гарантии</b> - это новое явление, предполагает, что такие понятия как, например, толкование договора, взаимозачет (<b>set-off</b>), переуступка прав (assignment), наложение ареста и принцип доброй воли не могут механически переноситься на независимые гарантии.<br />
<br />
Осознание того, что гарантии, особенно гарантия по первому требованию - это новая технология, которая используется в основном в международной торговле, усиливает готовность изучать их развитие в разных странах.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-27389238795156993222012-03-01T13:26:00.001-08:002012-03-01T17:59:30.680-08:00Правовая природа гарантий<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Европейские авторы, особенно в ранний период <b>зарождения гарантий</b>, проводили сравнение или пытались втиснуть современные банковские гарантии в рамки традиционных концепций, в особенности тех, которые были признаны положениями национальных гражданских кодексов.<br />
<br />
Эти понятия включали в себя мандат (delegation, anweisung,), аваль (aval), акцепт (acceptance) банком векселей, указание (stipulation) третьей стороны, porte-fort, гарантию возмещения убытков (indemnity), немецкий abstraktes Schuldversprechen и немецкий Garantievertag.<br />
<br />
Эти попытки могут быть объяснены традициями континентального права, похожими на традиции Общего права (Common Law), с их догматичными подходами и определенной склонностью относить новое явление к уже существующим и известным категориям. Другим мотивом было усиление процесса признания <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_4606.html">гарантий</a>, в особенности гарантий, оплачиваемых по первому требованию, как действительного и имеющего силу платежного инструмента.<br />
<br />
Это было особенно необходимо в Бельгии и Франции, где в одно время вопрос о юридической силе гарантии по первому требованию был вызван очевидным отсутствием каузы (causa). Трудность в том, что эти концепции носят самый общий характер, и не могут служить в качестве руководства к действию.<br />
<br />
Можно также попытаться определить <b>правовую природу</b> <b>независимой гарантии</b> путем поиска отличий данного типа обеспечения от акцессорного поручительства при помощи противопоставлений типа первичное/вторичное, безусловное/условное, автоматическое/неавтоматическое, абстрактное/оговоренное, и т.п.<br />
<br />
Во всяком случае, следует отметить, что разработчики 1978 URCG, и 1992 URDG, и Конвенции Unicitral по независимым гарантиям и резервным аккредитивам намеренно устранились от каких-либо высказываний относительно правовой природы <b>независимых гарантий</b>, и давали только общие определения, где доминировала характеристика независимости.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-45046199804685590422012-03-01T13:25:00.001-08:002012-03-01T17:52:35.558-08:00Условие достаточного доказательства. Великобритания<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Условие, которое обязывает гаранта платить тотчас после предоставления заявления о невыполнении обязательств дебитором - обычная практика для Великобритании в течение нескольких десятилетий. Оно использовалось как во внутренней, так и во внешней торговле.<br />
<br />
Это условие известно как <b>условие достаточного доказательства</b> (<b>conclusive evidence clauses</b>), так как для получения платежа достаточно заявления бенефициара о неисполнении обязательств принципалом. Следует заметить, что условие достаточного доказательства часто вносится в такие инструменты, которые очень напоминают, за исключением данного условия, традиционные акцессорные <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_4606.html">гарантии</a> (<b>поручительства</b>).<br />
<br />
Законом установлено, что это условие обосновано и имеет силу, и что такие инструменты действуют как гарантии, оплачиваемые по первому требованию. Вопрос о том, относится ли этот инструмент к акцессорному поручительству или к независимой гарантии, не поднимается как не относящийся к существу делу.<br />
<br />
Внесение условия достаточного доказательства вместо условия "<b>платеж по первому требованию</b>" остается широко распространенной практикой для банков Великобритании, когда они хотят обозначить платежный инструмент как гарантию, оплачиваемую по первому требованию.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-58728684485786227322012-03-01T13:24:00.001-08:002012-03-02T11:29:23.668-08:00Оценка. Отличия от гарантии, оплачиваемой по первому требованию<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Признание существования понятия поручительства по первому требованию, отличного от понятия гарантии, оплачиваемой по первому требованию - это характерная особенность немецкого права. Голландское, французское, бельгийское судебные органы рассматривают такой инструмент либо как гарантию, если суды придают больше значения словам "<b>по первому требованию</b>" или другим аналогичным терминам, характерным именно для гарантий, либо как традиционное поручительство, если суды посчитают, что перевешивает термин поручительство и сопряженные с ним понятия.<br />
<br />
Голландская практика и британское право рассматривают их таким же образом, а именно, как <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_7267.html">гарантии</a>, оплачиваемые по первому требованию. Можно ли сделать предположение, что стороны намеренно выбирают термин "поручительство" и избегают термина "<b>гарантия</b>"? И если дело обстоит именно так, то каковы мотивы этого, если платеж должен производится по первому требованию, без представления доказательств нарушений, допущенных принципалом? Может ли использование термина "поручительство" объясняться лишь теми обстоятельствами, которые были предложены для объяснения в Голландии?<br />
<br />
Наибольшая трудность в признании поручительства как реально существующего явления. отличающегося от гарантии по первому требованию, заключается в схожести их целей и юридических последствий: <b>немедленный платеж</b> без предоставления доказательств невыполнения принципалом его обязательств, что является чертой, совершенно чуждой для акцессорных поручительств. Проводить различия между ними имеет смысл лишь в том случае, если имеется, по меньшей мере, несколько существенных отличии.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj4i94CmGSciuvSRJFmqtfB9YqrbLoy3hs-1zLvyA5nf7OJEw4ILJ8wUtAQluxS06Lzber9JVGRfTA6a4Jki3HmhO9tr2UrycOOTe3E2ZWzAaiuj77pDvCdVhiuxl7tHoX0DFV_Hy-adILB/s1600/10.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj4i94CmGSciuvSRJFmqtfB9YqrbLoy3hs-1zLvyA5nf7OJEw4ILJ8wUtAQluxS06Lzber9JVGRfTA6a4Jki3HmhO9tr2UrycOOTe3E2ZWzAaiuj77pDvCdVhiuxl7tHoX0DFV_Hy-adILB/s1600/10.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Оценка. Отличия от гарантии</td></tr>
</tbody></table>
Немецкое право утверждает, что после платежа поручитель имеет право на возмещение суммы, если суд установил неправомочность получения бенефициаром компенсации, если исходить из условий <b>основного договора</b>. Однако, право поручителя на возмещение суммы имеет небольшое практическое значение.<br />
<br />
Он может немедленно обратиться за возмещение к принципалу и не заниматься длительным, дорогим и опасным судебным разбирательством с бенефициаром. Что касается бенефициара, то ему практически безразлично, кто будет оспаривать правильность платежа: банк или принципал. Существует только одно существенное и имеющее практическое значение различие между поручительством по первому требованию и <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_4842.html">гарантией</a> по первому требованию, которое проявляется в ситуации, когда банк не может получить покрытия от принципала по выплаченной сумме из-за несостоятельности последнего. Независимый гарант, находящийся в этой ситуации, не может потребовать платежа от бенефициара.<br />
<br />
Второе различие относится к вопросу о бремени предоставления доказательств в судебном разбирательстве, инициированном поручителем с целью получить от бенефициара покрытие за произведенным поручителем платеж. В <b>BGH</b> от 9 марта 1989 г. Верховный Суд постановил, что при таких разбирательствах на бенефициара возлагается обязанность доказать, что он имел право на получение платежа, исходя из условий основного договора (контракта).<br />
<br />
Правило о том, что бремя доказательства ложится не на поручителя, а на бенефициара, основывалось на том аргументе, что первоначальный платеж поручителя не исходил из допущения ситуации (конечной) несостоятельности. Однако, <b>платеж по гарантии</b>, оплачиваемой по первому требованию, производимый за счет выставляющей стороны, также не предполагает ситуацию (конечной) несостоятельности ("сначала платите, потом спорьте"), но никогда не подвергалось сомнению то, что в случае судебного разбирательства бремя доказательства несет выставляющая сторона, а не бенефициар.<br />
<br />
Соответственно, можно сомневаться, что использование слова "<b>поручительство</b>" действительно говорит о том. что стороны согласились - в случае судебного разбирательства - возлагать бремя доказательства так. как формулирует Германский Верховный Суд.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-35150727258087999872012-03-01T13:23:00.003-08:002012-03-01T17:52:58.416-08:00Поручительство, оплачиваемое по первому требованию. Германия<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Инструмент под названием "поручительство", который содержит это название в тексте, но который в то же время оплачивается по первому требованию - это всеобщее явление в сегодняшней <b>Германии</b>. Этот инструмент используется в основном в местных контрактах на строительство в общественном секторе, но не ограничивается только ими. Прецедентное право последовательно и ясно причисляет такой инструмент к (акцессорному) поручительству, а не к (независимой) гарантии.<br />
<br />
Однако, принимая во внимание оговорку о "<b>первом требовании</b>", прецедентное право также провозгласило, что цели и юридические<b> последствия поручительств</b>, оплачиваемых по первому требованию, являются теми же, что и у гарантий, оплачиваемых по первому требованию.<br />
<br />
Соответственно этому, бенефициар имеет право получить <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_5526.html">немедленный платеж</a> без предоставления каких-либо доказательств нарушения договора выставляющей стороной, и банк не может прибегать к средствам защиты, вытекающим из основного договора. Долг банка перед дебитором ограничивается проверкой формального соответствия документов (требования о платеже и заявления бенефициара о невыполнении принципалом обязательств, если оно предусмотрено) <b>условиям гарантии</b>.<br />
<br />
Исключения для случаев мошенничества определяется по таким же точным критериям, как и для гарантий, оплачиваемых по первому требованию. Тем не менее, законодательство четко определяет существование двух этих разных юридических понятий.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-52065138140110309832012-03-01T13:23:00.001-08:002012-03-01T17:53:09.728-08:00Поручительство, оплачиваемое по первому требованию. Франция и Нидерланды.<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
В течение нескольких десятилетий Франция и Нидерланды используют инструмент обеспечения, именуемый поручительством (suretyship), который предусматривает немедленный платеж по первому требованию бенефициара без возражений со стороны поручителя ("<b>surety</b>"). Этот инструмент призван служить заменой депозиту наличными, особенно при контрактах на строительство в общественном секторе и в связи с непредвиденными налогами.<br />
<br />
В этих секторах понятие "поручительство", оплачиваемое по первому требованию, продолжает использоваться. Вышеупомянутый инструмент ставит проблему его толкования: может ли он расцениваться как (независимая) <b>гарантия</b>, оплачиваемая по первому требованию, или он должен рассматриваться как поручительство, и, если так, то какие юридические следствия сопутствуют этому виду поручительства.<br />
<br />
Что касается Франции, то была признана это законность этого специфического типа гарантии, и к ней применяются те же подходы, что и к <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_01.html">гарантиям</a> по первому требованию. Кстати, в двух недавних судебных решениях было отмечено, что название "<b>поручительство</b>" в инструменте обеспечения, который оплачивается по первому требованию, неверно, и фактически этот инструмент является гарантией, оплачиваемой по первому требованию.<br />
<br />
Это показывает, что французское законодательство не признает поручительства, оплачиваемого по первому требованию, в качестве реально и отдельно существующего понятия как на практике, так и в законодательстве. В голландском праве нет прецедентов в отношении поручительств по первому требованию.<br />
<br />
Некоторые голландские страховые компании, действующие в области строительства, иногда выпускают такого рода гарантийные инструменты, но они сами сомневаются, имеется ли какая-нибудь разница между ними и гарантиями, <b>оплачиваемыми по первому требованию</b>. Голландские банки также утверждают, что они не видят разницы между поручительством по первому требованию и гарантией по первому требованию. А использование термина "поручительство" они приписывают бюрократическим привычкам правительственных учреждений, которым знаком только термин "поручительство".</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-6344442859901347882012-03-01T13:21:00.002-08:002012-03-02T11:30:14.461-08:00Альтернативный механизм оплаты<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Один из недостатков этого вида гарантии - возможность затягивания судебного процесса, и в результате получение бенефициаром компенсации только после длительного периода времени. Чтобы избежать этого неудобства, был предложен <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_3905.html">вид гарантии</a>, оплачиваемый по "prima facie" или предварительному (<b>provisional</b>) решению суда. Но он не прижился, так как он связан с огромными трудностями по внесению соответствующего пункта в текст гарантии и в контракт.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgOWCm0BlP4ZuBENPjyjVqn6CS55-ARTOpgC855uaDJUKjuBzSo8Wq6dmdvX-8Sr1DXao4HiC3QAxVQUPOAOkSsyiaGo01NhyphenhyphenM5wxDSIx_fNlPKjotqTFueY88HiHehrNwC-NgokxJ6EIHj/s1600/1.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgOWCm0BlP4ZuBENPjyjVqn6CS55-ARTOpgC855uaDJUKjuBzSo8Wq6dmdvX-8Sr1DXao4HiC3QAxVQUPOAOkSsyiaGo01NhyphenhyphenM5wxDSIx_fNlPKjotqTFueY88HiHehrNwC-NgokxJ6EIHj/s1600/1.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Альтернативный механизм оплаты</td></tr>
</tbody></table>
Однако нашлась альтернатива: для решения вопроса о <b>платеже</b> участники контракта могут назначить третью сторону, которой они полностью доверяют. А затем в гарантии предусматривается, что она оплачивается по первому требованию этой третьей стороны. Окончателен ли этот платеж, зависит от договоренностей между участниками сделки, которые фиксируются в основном договоре.<br />
<br />
Большинство из рассмотренных гарантий содержат <b>альтернативный механизм оплаты</b>, а именно: платеж по представлению заявления, подписанного принципалом и подтверждающего право бенефициара на <b>получение платежа</b>. Такой альтернативный механизм имеет одно преимущество: если принципал признает свою ответственность, то нет необходимости в судебном процессе и, соответственно, экономятся деньги и силы.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-49606976098525980342012-03-01T13:21:00.000-08:002012-03-01T17:53:42.999-08:00Вопрос о содержании судебного решения<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
При составлении текста необходимо решить вопрос о критериях, которым должно будет удовлетворять решение суда. В общем, чем больше устанавливается таких критериев, тем сложнее позиция бенефициара, в то время как банку точное описание критериев облегчает работу. Например, гарантия может потребовать представление решения определенного суда. В этом случае для <b>бенефициара</b> жизненно необходимо,чтобы спецификация соответствовала определенным положениям основного контракта.<br />
<br />
В гарантии также может быть затронут вопрос о содержании <b>судебного решения</b>, о содержании самого разбирательства и об окончательности судебного решения. Отсутствие какого-либо из этих пунктов может привести к затруднениям при выставлении бенефициаром требования о платеже.<br />
<br />
Гарантия, требующая представления решения суда, по ряду причин обычно не содержит срока своего действия. В основном это объясняется длительностью судебных разбирательств между принципалом и бенефициаром, в то время как у последнего ограничена возможность действовать по принципу "<b>продлевайте или платите</b>". Интересы бенефициара, однако, могут быть защищены оговоркой о продлении срока действия гарантии просто по его просьбе. С другой стороны, многие из таких <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_2206.html">гарантий</a> требуют от бенефициара уложить проведение судебного разбирательства в строго определенные сроки после выпуска гарантии, и представить требование о платеже в пределах определенного срока после поступления судебного решения.<br />
<br />
Такие гарантии могут также предусматривать, чтобы требование было выставлено в пределах определенного периода (например, в течение 6 месяцев после проектируемой даты выполнения основного договора), но что <b>платеж по гарантии</b> будет произведен только после представления судебного решения, что может будет сделано и после истечения срока действия гарантии. Подобная структура обладает тем преимуществом, что она обеспечивает большую определенность, и что банк (и выставляющая сторона) освобождаются от своих обязательств, если на определенную дату не было представлено никакого требования.<br />
<br />
Во многих системах права невозможно возбудить либо продолжить судебное разбирательство против ответчика (принципала), который объявил себя банкротом. В такой ситуации бенефициар никогда не сможет выполнить условия о платеже в тот момент, когда он более всего нуждается в выплате по гарантии. На этот непредвиденный случай многие из гарантий этого вида позволяют бенефициару предъявить долговую расписку лица, назначенного управлять имуществом банкрота, в качестве документа, дающего разрешение на платеж по гарантии.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-15752255804660994622012-03-01T13:20:00.001-08:002012-03-02T11:30:57.205-08:00Сравнение с поручительством. Преимущества для банков<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Так как бенефициар может получить платеж только по представлению полных доказательств вины дебитора, которые воплощены в решении суда, то этот <b>вид гарантий</b> очень сильно напоминает традиционное поручительство в том, что касается бенефициара и выставляющей стороны. По некоторым аспектам принцип независимости серьезно нарушается, так как банк может выразить свои возражения, которые, без сомнения, будут "подняты" принципалом при судебном разбирательстве и рассмотрены судом.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjCpo0uDYwHc-kN4CeDyr1ozx8Zl5diO6M6bdU9HWyU2OfJJiMbJIoIy8dHAHYkbFLrhT37GCqJa3kckgcMp_T0ZKgQaAj3cwP_VLdfh6putqjEz7sdqK7vdKikRMQapppMQwtuc8pF58QC/s1600/5.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjCpo0uDYwHc-kN4CeDyr1ozx8Zl5diO6M6bdU9HWyU2OfJJiMbJIoIy8dHAHYkbFLrhT37GCqJa3kckgcMp_T0ZKgQaAj3cwP_VLdfh6putqjEz7sdqK7vdKikRMQapppMQwtuc8pF58QC/s1600/5.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Преимущества для банков</td></tr>
</tbody></table>
Это важное различие между двумя инструментами обеспечения. При таком виде гарантии <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_2206.html">банк</a> обязан заплатить только в случае представления бенефициаром решения суда, как и было оговорено в <b>гарантийном документе</b>. Поэтому роль банка еще и еще раз заключается в строжайшей проверке представляемых документов, и он не может быть втянут в споры между бенефициаром и принципалом по основному договору.<br />
<br />
Это вытекает из самого принципа независимости, и это именно тот принцип, который защищает банк, в особенности от своего клиента. Поэтому банки и предпочитают выпускать такие гарантии, чем действовать как обычные поручители. Более того, этот вид гарантии не подчиняется специфическим моментам в национальном праве относительно <b>поручительства</b>. Поэтому гарантии, требующие представления судебного решения, могут рассматриваться как современная замена традиционному поручительству (или акцессорной гарантии).</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-45075965785615865422012-03-01T06:20:00.003-08:002012-03-01T17:54:13.432-08:00Платеж по представлении судебного решения<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
Третий тип платежного механизма подразумевает представление решением суда, подтверждающего ответственность принципала перед бенефициаром как условие <b>осуществления платежа</b>. Решение выносится на судебном разбирательстве между вышеупомянутыми сторонами на основании рассмотрения всех представленных фактов и законодательных актов, относящихся к этому случаю.<br />
<br />
Банк не является стороной в судебном разбирательстве. Не само по себе <b>решение суда</b> обязывает банк произвести платеж, но факт представления бенефициаром такого решения суда. Этот вид гарантии также может быть подчинен <b>URDG</b>.<br />
<br />
Представление решения суда является обычный типом платежного механизма в юридической гарантии. Что касается международной торговли, то этот вид <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/retention-guarantees.html">гарантии</a> встречается редко. Это особенно верно для <b>гарантий</b>, выпущенных в пользу бенефициаров Ближнего Востока и Северной Африки.<br />
<br />
Для стран Европы сейчас ничего определенного сказать нельзя. Необходимо знать, что эти гарантии приравниваются к традиционному поручительству, и поэтому обычно не признаются независимыми гарантиями. Как и в случае с гарантиями с представлением документов от третьей стороны, согласие на подобный механизм платежа зависит от возможностей и мощи сторон и от условий контракта.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-4209217337609457238.post-42530409049285094412012-03-01T06:20:00.001-08:002012-03-01T17:54:24.191-08:00Интересы банка<div dir="ltr" style="text-align: left;" trbidi="on">
В отличии от гарантий, оплачиваемых по первому требованию, гарантии с представлением документов от третьей стороны лучше защищает интересы принципала, поскольку платеж не может быть осуществлен без хотя бы каких-нибудь доказательств неисполнения обязательств, и поскольку при этом уменьшается риск злоупотребления. Для <b>бенефициара</b> она обладает гораздо меньшими преимуществами.<br />
<br />
В частности, он уже не может выставлять требование о платеже в любой момент, когда он сочтет, что принципал не выполнил своих обязательств. Существенно сокращается его возможность принуждать принципала выполнять контракт по его собственному усмотрению, и возможность продлевать срок гарантии, руководствуясь практикой "<b>продлевайте или платите</b>". Согласятся ли стороны на подобный вид гарантии или на гарантию, оплачиваемую по первому требованию - это зависит от силы стороны и от условий контракта. Тем не менее, сейчас наметилось небольшое увеличение количества подобных гарантий.<br />
<br />
Банки с большим удовольствием выпускают<b> гарантии</b> по первому требованию, чем гарантии с представлением документов от третьей стороны, заявляя, что проверка документов по последним является более сложной и рискованной. В какой-то степени это верно, но причин для общего беспокойства нет, так как проверка документов по гарантии с представлением документов от третьей стороны в принципе не сложнее проверки документов по документарному аккредитиву, но лишь при том условии, что в гарантии четко определены суть документов, учреждения, их выдающие, и другие оговорки и условия.<br />
<br />
Интересы банка оформлены тем правилом, что <b>ответственность банка</b> перед принципалом сводится к аккуратной проверке документов с определенной мерой предосторожности. Поэтому <a href="http://pravila-po-garantiyam.blogspot.com/2012/03/blog-post_9727.html">риска</a> быть втянутым в споры между <b>принципалом</b> и бенефициаром не существует. Согласно правилу независимости, банк обязан только проверить документы на соответствие условиям гарантии. На самом деле, банк может быть скорее втянут в споры по гарантии по первому требованию, чем по гарантии с представлением документов от третьей стороны.</div>Таняhttp://www.blogger.com/profile/15666126668488140333noreply@blogger.com